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Buscando a Tenzing (El recurso de casación contencioso-administrativo tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio)

  • 28 Noviembre, 2016
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tenzingeverestRedacción YG ABOGADOS (MADRID)

El despacho acaba de concluir la preparación de dos recursos de casación de acuerdo con la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que, de acuerdo con la D.A. 10ª, entró en vigor el pasado día 22 de julio de 2016.

Como toda norma procesal novedosa, genera una gran inquietud, debido a que se te pueda pasar alguna sutileza de la que no tenías noticia. Sin embargo, aquí la inquietud no se produce antes de estudiar el recurso, sino después.

Según hemos leído en los diversos artículos y manuales, la actual regulación se asemeja al sistema de writ of certiorari utilizado por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el que se otorga a éste libertad de decidir sobre la admisión (“judicial discretion”).

En el sistema regulado por la LJCA, el art. 88.1 LJCA establece que “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” ¿No se establece en dicho precepto libertad de decisión?

Los artículos que hemos leído vienen a decir que, aunque es semejante al sistema de certiorari americano, no existe esa libertad para el Tribunal, pues la Ley (el art. 88.2 LJCA), regula una serie de supuestos en que se podrá apreciar el interés casacional y otros (art. 88.3 LJCA) en que se presume, por lo que no existe esa libertad de decisión.

Sin embargo, si uno lee atentamente los dos apartados, el primero dice que “el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, lo que en apariencia sólo permite admitir el recurso en los supuestos expresamente contenidos en dicha letra, y sólo si el Tribunal lo motiva. Mientras que el ap. 3 del art. 88 establece que se presumirá que existe interés casacional objetivo, estableciéndose una serie de supuestos (“que no exista jurisprudencia”, que la “resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”, etc.). No obstante, todavía el Tribunal Supremo pueden, en los supuestos de los aapp. a), d) y e) inadmitir el recurso “por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. De todo ello, creo que se puede deducir lo siguiente:

  1. En los supuestos del art. 88.2 LJCA, sin más calificaciones, el Tribunal Supremo “podrá apreciar” que existe interés casacional discrecionalmente. De hecho, parece que la presunción es contraria, pues se exige de la Sala que motive expresamente el interés en el Auto de admisión.
  2. Respecto de los supuestos del art. 88.3 LJCA, se plantea una cuestión relevante que no queda clara en la LJCA: ¿Se trata de unos supuestos independientes del art. 88.2 LJCA? o ¿Se trata de especificar, dentro de los supuestos en que el Tribunal Supremo puede apreciar el interés casacional (los del art. 88.2 LJCA), en qué supuestos se presume que se produce este interés? Aunque los artículos sobre la materia que he leído no se plantean la cuestión, y simplemente los tratan como supuestos independientes, me inclino a pensar que el Tribunal Supremo se decantará por la última postura.
  3. Por último, dentro de los supuestos en que se presume el interés casacional, el Tribunal Supremo aún tiene la posibilidad de eximirse de resolver en los supuestos de las letras a), d) y e). Aunque las letras d) y e) tienen cierta relevancia, no hay duda que el supuesto estrella en que el Tribunal Supremo puede eximirse de resolver es la letra a) “Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia. En estos casos es el Tribunal el que debe motivar la inadmisión “cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. Pero es que, incluso el ap. c), la propia redacción del precepto permitiría su inadmisión por el Tribunal, al señalar que el interés casacional objetivo se presume “cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente; pues al Tribunal le bastaría afirmar que no es el supuesto de la letra c) del art. 88.3, sin un supuesto del art. 88.2 LJCA, para motivar la inadmisión. Resumiendo, el único supuesto en que el Tribunal Supremo está obligado a admitir el recurso de casación es la letra b) del art. 88.3 LJCA, esto es, “cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. Supuesto realmente difícil de saber a qué se refiere, pues difícilmente va a decir un Tribunal inferior que “deliberadamente” se aparta “de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”.

Luego, dejando a un lado la cuestión de la discrecionalidad en los supuestos de admisión el recurso de casación, la LJCA ha convertido el recurso en una carrera de obtáculos.

Así, hay un primer trámite de admisión en la preparación, recogido en el art. 89 LJCA, que establece que el escrito de preparación se presentará en el plazo de treinta días, y:

“2. El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.

b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.

c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.”

La Sala debe comprobar si concurren dichos requisitos, y en caso de que así sea “mediante auto en el que se motivará suficientemente su concurrencia, tendrá por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo” (art. 89.5 LJCA). Es decir, nuevamente, la LJCA mira con suspicacia la admisión de un recurso de casación, pues se exige a la Sala que motive suficientemente la concurrencia de los requisitos de admisibilidad.

Una vez pasado el obstáculo de la preparación, aún no estamos libres de la posibilidad de inadmisión, toda vez que el art. 90 LJCA regula un específico trámite de admisión ante el Tribunal Supremo que lleva a cabo una Sección formada por un miembro de cada sección de la Sala 3ª. En este trámite, el Tribunal “podrá acordar, excepcionalmente y sólo si las características del asunto lo aconsejan, oír a las partes personadas por plazo común de treinta días acerca de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. Además de eso, en los supuestos del art. 88.2 LJCA, las inadmisiones se hacen mediante Providencia (no exigen motivación extensa) y; respecto de las Admisiones, así como las inadmisiones en que la Sala recurrida ha emitido “opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de remisión” (art. 89.5 LJCA), resolverá mediante Auto (sí exigen motivación). Por su parte, en los supuestos del art. 88.3 LJCA la inadmisión se hace siempre mediante Auto, por lo que se exige motivación. Contra ninguna de estas resoluciones cabe recurso (art. 90.5 LJCA).

Un aparente ejercicio de trasparencia es la exigencia de que los autos de admisión de los recursos se publiquen en la Web, pero sin embargo no se publican las providencias ni autos de inadmisión, que quizá es más importante para saber los supuestos en que no se admiten los recursos por el Tribunal y evitar los errores en la formulación de los recursos.

Si hemos conseguido sobrepasar los dos filtros de la admisión referidos, aún no estamos salvados, porque el art. 92 LJCA, establece que se dará un plazo de 30 días al recurrente para formalizar el recurso, y se señala que:

“3. El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y

b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita.”

Y, lo más importante, en el ap. 4 del art. 92 LCJA establece que “si el escrito de interposición no cumpliera lo exigido en el apartado anterior, la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo competente para la resolución del recurso acordará oír a la parte recurrente sobre el incumplimiento detectado y, sin más trámites, dictará sentencia inadmitiéndolo si entendiera tras la audiencia que el incumplimiento fue cierto”. En otras palabras, el Tribunal Supremo tiene aquí otro trámite de admisión.

En caso de que finalmente se admita, se dará traslado del recurso a las demás partes que podrán oponerse en el plazo de 30 días. Aunque ya no ocurre como en la redacción anterior, que cabe oponerse en caducidad, toda vez que el art. 92.6 LJCA dice que “transcurrido dicho plazo, háyanse presentado o no los escritos de oposición, la Sección competente para la decisión del recurso, de oficio o a petición de cualquiera de las partes formulada por otrosí en los escritos de interposición u oposición, acordará la celebración de vista pública salvo que entendiera que la índole del asunto la hace innecesaria, en cuyo caso declarará que el recurso queda concluso y pendiente de votación y fallo”.

Es indudable que el recurso de casación se ha convertido en el Everest del proceso contencioso-administrativo, con unos supuestos de admisión discrecionales, tres trámites de admisión, la restricción de la longitud de los textos y una posible vista ante los magistrados del Tribunal Supremo. Si Sir Edmun Hillary fuese abogado, no hay duda que intentaría escalar esta montaña, y en tal caso, él, al igual que nosotros, tendría que buscar un Tenzing Norgai del proceso que le guiase.

Si Vd. necesita un guía para una casación no dude en contactar con nosotros usando el formulario que está bajo estas líneas.

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