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Judges are not like pigs, hunting for truffles buried in briefs (Los jueces no son como los cerdos, buscando trufas enterradas en los escritos)

  • 19 Febrero, 2017
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Redacción YG ABOGADOS (MADRID)

  1. 1. Introducción.

Con esta frase, que se ha hecho célebre entre las Salas de apelación de los tribunales americanos[1], estos manifiestan la obligación de las partes de facilitar al Tribunal su labor, imponiéndoles la carga de poner de relieve con claridad lo que están pidiendo, sin que tengan derecho a esperar que el Tribunal haga una labor de búsqueda en los escritos, como si se tratase de cerdos desenterrando trufas en el campo.

Me parece una metáfora acertada y aplicable a un caso que ha ocurrido al despacho en un juicio reciente. Sucedió que el demandado manifestó, en la redacción de los hechos de la contestación a la demanda, que iba a aportar un dictamen pericial; pero omitió solicitarlo mediante otrosí. Para colmo, lo presentó de modo que era dudoso que hubiese cumplido con la obligación de presentarlo “en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa” como exige el art. 337.1 LEC[2]. Naturalmente, el día de la vista, se planteó un fuerte debate entre las partes sobre la admisibilidad del dictamen.

La jueza no admitió el dictamen. Sin embargo, el motivo de la inadmisión no fue que el dictamen estuviese fuera de plazo, sino que no se había efectuado la petición en otrosí en la contestación a la demanda, tal y como exige la Ley.

Aunque habíamos ganado la batalla, no estaba tranquilo. Por un lado, se había inadmitido por un motivo que ni siquiera se me había ocurrido plantear. Peor aún, después de la Audiencia, seguía sin ver por ninguna parte que la LEC exigiese que el anuncio del dictamen hubiese de hacerse en el otrosí. Por otra parte, he de reconocer que cuando a un compañero le suceden este tipo de cosas, y yo no las he previsto, siempre pienso que me podía haber pasado a mí, máxime cuando no tengo ni idea del motivo por el que ha sucedido, lo cual aumenta mi inquitud. No obstante, las urgencias del día a día no me permitieron profundizar en el asunto, y aquello quedó como una anécdota más de las cientos que se producen en las vistas.

Ya en fase de apelación, el demandado reiteró su solicitud de que se admitiese el dictamen presentado, alegando, lógicamente, que la inadmisión era contraria a Derecho. La Audiencia Provincial de Madrid, mediante Auto de 6 de febrero de 2017 (AAP Madrid, Sec. 25.ª, Rec. 723/2016, Pte. D. José Mª Guglieri Vázquez), desestimó la solicitud en los siguientes términos:

“TERCERO. Si la demanda/contestación debe fijar “con claridad y precisión lo que se pida” y si se pide (“la petición”, según el artículo 399.5) una actuación concreta, debe ajustarse a la previsión formal de cómo hacerlo, que no es sustituible por la manifestación de un relato fáctico. En este sentido no puede desconocerse la omisión de la petición conforme al repetido artículo 399.1 y 5 en relación con el artículo 405 y por ello se dictó la Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2014 sin referencia alguna al particular que ahora se plantea; Diligencia de Ordenación aquietada y sin interesar aclaración o complemento.

Llegamos así a la audiencia previa tras la Providencia de 10 de diciembre de 2014 que se limitaba a unir el escrito e informe acompañado por la Procuradora Sra. Albite. En dicha audiencia previa se suscitó un amplio debate sobre esta cuestión del que destaca la proposición de prueba de la demandada (minuto 12,05 aprox. del reloj de grabación del CD) con intervención de la actora a propósito de la presentación tardía de los informes (minutos 15,25-18,40) y de la Sra. Juez de Instancia. Se denegó la pericial no por incumplimiento del plazo de presentación de cinco días con anterioridad a la celebración de la audiencia previa sino por adolecer la proposición de petición expresa formal por otrosí. El anuncio, pues, no debía “dejarse caer en el procedimiento”, en términos coloquiales pero muy ilustrativos sino concretarse de forma que claramente evitase sorpresas (minutos 21,30; 22,50 y 25,50).

CUARTO. La denegación indebida de un medio de prueba propuesto en la primera instancia (artículo 460.2.1 LEC) requiere que dicha decisión sea contraria a Derecho, es decir, que infrinja las normas de su admisión cuando propuesta en forma se oponga por el órgano jurisdiccional un incumplimiento que no se corresponda con su regulación. Igualmente, que resulte claramente infundada la denegación.

La realidad es que en el supuesto actual se explicó el motivo de su denegación que no es otro que el de la falta de proposición en forma y en definitiva del incumplimiento de esa petición de acuerdo con lo antes expuesto sobre el carácter formal de la misma.

Desde esta perspectiva puede discreparse sobre la interpretación estricta de la norma procesal pero esa discrepancia no supone que la decisión de la Sra. Juez fuese la denegación “indebida” y que debió adoptarse como “debida” otra interpretación, procediendo, en consecuencia, desestimar la actual proposición.”

La resolución reavivó mi inquietud, pues, aunque la Audiencia no es muy explícita, parece entender que la resolución del Juzgado era acorde a Derecho, y parece basarse en que debió pedirse mediante otrosí, de conformidad con los arts. 399.1 y 5, y 405 LEC.

¡A mirar los artículos de nuevo!:

“Artículo 399. La demanda y su contenido.

  1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

  1. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente.”

“Artículo 405. Contestación y forma de la contestación a la demanda.

  1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente …”

¿Es el anuncio del dictamen una “pretensión” de la demanda y por eso no se admite la prueba si no se ha solicitado mediante otrosí? Sin duda es discutible. El art. 337.1 LEC establece lo siguiente:

“1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.”

¿Es “expresar en la contestación los dictámenes de que pretendan valerse” una pretensión? A simple vista, no lo parece.

Sin embargo, la intuición procesal me decía que, de algún modo, tanto el Juzgado, cuanto la Sala habían actuado correctamente …

2. Análisis contextual de la presentación de dictámenes.

Damos por sentado que los artículos que regulan el medio de prueba de periciales son los artículos 335 y ss. LEC. Sin embargo, no son los únicos.

El art. 265 LEC, que habitualmente interpretamos que se refiere al aporte de documentos, también se refiere al aporte de los dictámenes. Así, dicho precepto señala que:

“1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley.”

Por su parte, el art. 270 LEC establece que:

“1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.”

Estos preceptos, y de hecho también el art. 337.1 LEC exigen que se “haya hecho oportunamente … el anuncio”. El art. 399 LEC, por su parte exige que “se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. Se podría alegar que “el anuncio del dictamen” no forma parte del petitum y, por tanto, no ha de contenerse en la petición o en el otrosí. Pero, si no es una petición ¿Qué es? ¿Es un hecho? ¿Es un fundamento de derecho? Es evidente que no. Por otra parte, la ley no sólo establece que se ponga el “petitum”, sino que se fijará con claridad y precisión lo que se pida. Para ello ha de tenerse en cuenta varias cosas importantes:

1.ª Es carga del alegante probar. Así, en lo que nos ocupa, el art. 217.3 LEC establece que “incumbe al demandado … la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

2.ª Es también carga del demandado incorporar a esta los documentos y dictámenes en que funde su derecho (art. 265.1 LEC), aunque, por excepción, la LEC le permite incorporarlos más tarde si en ese momento no dispone de ellos.

3.ª La carga que la Ley impone al demandado para poder incorporar con posterioridad el dictamen es su anuncio al Juzgado o Tribunal, pues si no se hace dicho anuncio es imposible aportarlo con posterioridad, tal y como con toda claridad señala el art. 270 LEC.

Esta carga no es un formalismo, los Tribunales señalan que “esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4, que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación (STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2010, nº 872/2010, Rec. 965/2007, Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, EDJ 2010/290466), en otras palabras, se exige un juicio de la legitimidad de anunciar el dictamen en lugar de aportarlo. Desde el momento en que se exige un juicio de valor y una resolución, es claro que estamos ante una petición, y, por tanto, que el demandado debió incorporar la solicitud al petitum, mediante el Otrosí, para que se tuviera por anunciado el dictamen o, dicho de otro modo, para que se tuviera por cumplida la carga legalmente exigida para poder presentarlo con posterioridad a la contestación.

No puede entenderse que se trate de un formalismo excesivo que genera indefensión, pues como afirmó el Juez Posner (Richard) “Los jueces no son como cerdos, buscando trufas enterradas en las demandas” (Seventh Circuit case of United States v. Dunkel, 927 F.2d 955, 956, 7th Cir. 1991). En otras palabras, el demandado debió anunciar con claridad que pretendía aportar un dictamen, pues no se puede imponer a los Jueces o Letrados de la Administración la carga de rebuscar en los escritos qué es lo que se está pidiendo.

Es más, entendemos que no se puede pretender que el Juzgado o el Tribunal subsanen los errores que una parte cometió a la hora de solicitar una prueba, pues a nadie es lícito alegar su propia torpeza, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, al afirmar que “la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero, que al referirse a la prueba biológica dice lo siguiente: … cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa (STC 98/1987, fundamento jurídico 3.º, y 14/1992, fundamento jurídico 2.º). Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (STC 227/1991, fundamento jurídico 3.º)” (SSTS Sala 1ª, de 17 de enero de 2017, nº 18/2017, Rec. 2016/2015, Pte: Baena Ruiz, Eduardo, EDJ 2017/1970, y de 5 de octubre de 2006, nº 926/2006, Rec. 5076/1999, Pte: García Varela, Román, EDJ 2006/275321, entre otras muchas).

3. Principios de contradicción e igualdad de armas.

Por último, más allá del análisis del texto legal, el cumplimiento de los preceptos de la LEC, en lo que se refiere a los momentos de aportación de documentos y dictámenes, así como anuncio de los mismos, no es un capricho legal, pues con ello se trata de proteger el principio de contradicción e igualdad de armas. En efecto, como ha señalado el Tribunal Supremo, “de este sistema normativo [la regulación de los artículos 336 y 337 LEC] se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC EDL y de las tasadas excepciones de los artículos 270 y 271 LEC” (STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2010, nº 872/2010, Rec. 965/2007, Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, EDJ 2010/290466).

De hecho, el propio legislador fue consciente de ello, cuando modificó el art. 337.1 LEC mediante la la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, exigiendo que se aportase el dictamen no ya antes de la audiencia previa (como se preveía en la redacción original), sino con cinco días de antelación.

Como afirma la sentencia citada ut supra, el principio de contradicción exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión”, y es evidente que si la demandada (voluntariamente o no):

1.º Escondió su anuncio de dictamen en el relato de hechos, en lugar de incluirlos en el Otrosí, como explicó el Juzgado que era su obligación;

2.º Luego, no recurrió, solicitó la subsanación o aclaración de la Diligencia de Ordenación por la que se admitió la contestación a la demanda, sin recoger expresamente que se tenía por anunciado el dictamen pericial, aceptando, en apariencia, con ello que por el Juzgado no se tuviese por anunciado el dictamen, y;

3.º Finalmente, aportó su dictamen cuando no era de esperar que lo hiciera, pues no se había anunciado en forma, ni se había recurrido la Diligencia.

No tenía derecho a solicitar del Juzgado que admitiese el dictamen, pues con ello se estaría produciendo una vulneración del principio de contradicción e igualdad de armas. En efecto, el Juzgado estaría admitiendo que la demandada se reservase una carta escondida para, sorpresivamente, sacarla con ventaja. Lógicamente, ni el Juzgado ni la Sala admitieron la presentación.

El proceso está lleno de trampas. Ihering, en su célebre Bromas y veras en la ciencia jurídica (Cívitas, 1987, pp. …) utilizaba la expresión “trampantojo procesal civil” para referirse a la sutileza del procedimiento romano en un asunto aparentemente brutal, la acción in partes secare, por la cual, cuando un deudor tenía varios acreedores tenían derecho a repartírselo en trozos. Es cierto que partir a un ciudadano romano en trozos no parece muy sutil, pero, precisamente, ahí está el asunto. Ihering explica que en Derecho romano no existía la institución del concurso de acreedores, lo que dificultaba a los acreedores, cuando eran varios, el cobro al deudor. Sin embargo, existía la institución emptio venditio trans Tiberim, por la cual, un acreedor podía vender a su deudor al otro lado del Tíber como esclavo para saldar su deuda. El objetivo del procedimiento in partes secare, lógicamente, era que los acreedores llegasen a un acuerdo para que uno de ellos se quedase con todos los créditos a cambio de un precio, pues la alternativa era que todos se quedasen sin nada (salvo que tengamos otros motivos como Shylock). Ihering, nos muestra con ello la sutileza del Derecho romano para resolver problemas y, sobre todo, para enseñarnos a los juristas que, a veces, las cosas no son lo que parecen a simple vista. A veces los jueces nos dan lecciones de sutileza, y esta ha sido una de ellas, lo único que me consuela es que, al menos, no ha sido en mi cabeza.

 

[1] Por ejemplo, en el artículo “Judges are not like pigs”, de 3 de septiembre de 2013, del Blog “Brief Right”, se afirma que “The judge, in declining to look up, print, and read the incorporated-by-reference documents, used what is becoming a classic quote: “Judges are not like pigs, hunting for truffles buried in briefs.” That comes from the Seventh Circuit case of United States v. Dunkel, 927 F.2d 955, 956 (7th Cir. 1991). It has been quoted around 300 times in opinions since then.

[2] En concreto, discutíamos que se hubiera presentado en plazo, toda vez que la jurisprudencia exige que sean días hábiles, así la SAP de Madrid de 4 de octubre de 2013 (VLEX-485712110) y la SAP de Lugo de 27 de febrero de 2013 (EDJ 48936), sentencia esta última que estableció que “no se cumplió con la antelación mínima de cinco días que exige el artículo 337.1 de la Ley procesal civil, excluyendo los días inhábiles

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