Blog

Redacción YG Abogados. Recientemente, uno de los asuntos ganados por este despacho, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de 10 de julio de 2019 (núm. 512, Rec. 1023/2017, Pte.: Excmo. Sr. José Daniel Sanz Heredero), ha tenido bastante repercusión mediática. Incluso ha sido objeto de un artículo de fondo en un diario de tirada nacional (EXPANSIÓN, 18 DIC. 2019, “Indemnización de 1,5 millones de euros por tardar 4 años en dar un permiso de obra”, Laura Saiz, Madrid).

El artículo subraya que “la resolución judicial expresamente manifiesta que dicha responsabilidad es imputable a la Administración, aun en el supuesto de que el silencio del expediente en cuestión sea positivo, no siendo esto óbice para que surja tal derecho indemnizatorio”. Añadiendo que “El fallo del TSJ de Madrid abre la puerta a un aluvión de demandas, ya que, como asegura el socio de Barrilero, no cumplir con los plazos a la hora de otorgar licencias “lamentablemente es una práctica habitual en muchos municipios españoles””.

No hay duda de que, desde el punto de vista jurídico, el aspecto más llamativo de la sentencia es la posibilidad de solicitar indemnización por retraso en la concesión de la licencia, a pesar de que la ley establece “el silencio positivo”. Se trata de una doctrina novedosa que dará mucho que hablar.

No obstante, ocurre con frecuencia que nos fijamos más en los fundamentos jurídicos de la sentencia que en los hechos del caso. Con esto quiero decir que las sentencias no siempre se consiguen por las razones explícitas contenidas en la misma. Aunque no lo parezca, los jueces son personas. No son, como decía Montesquieu “la boca por donde habla la ley”[1]; y, al igual que cualquier otra persona, tienen sentido de la injusticia.

Como señala McElhaney[2]“… hace ya más de cincuenta años que se escribió el libro [The Sense of Injustice[3]], pero la idea de Cahn todavía es novedosa. La Justicia es tan vaga, dice, que ni siquiera puede definirse. Apelar a la Justicia, dice Cahn, es muy abstracto. Es más probable que invite a la contemplación que a la acción, y como dice Cahn, «La contemplación no cuece el pan». Pero si la justicia no es algo real, la injusticia sí lo es. Todo el mundo ha sufrido una injusticia. Ofende nuestro sentido común, el de todos, y reaccionamos con firmeza frente a ella. Tendemos a tratar la injusticia hacia alguien como si fuese un ataque personal hacia nosotros … Si Cahn tiene razón, entonces la tarea del abogado, si quiere ser persuasivo, es presentar su caso de tal modo que la actuación del contrario haga nacer el sentimiento de injusticia. No se trata de «¿Cuál es la solución ideal a este problema?», sino «¡Mira, qué injusto es lo que ha ocurrido!», eso es lo que compelerá al jurado a tomar partido”.

Es por eso que, en muchas ocasiones, el éxito o el fracaso de un pleito no depende tanto de la cuestión técnico-jurídica, cuanto de la cuestión moral. Es cierto que hay otros factores que influyen. Y, en el caso de las demandas frente a la Administración, hay un factor predominante que es el interés público. No es difícil ver en la jurisprudencia de los Tribunales contencioso-administrativos un sesgo favorable a la Administración.

Las quejas de la doctrina son unánimes, v.g.: Gallego Anabitarte (q.e.p.d.) solía decir que el mejor abogado de la Administración es el Tribunal Supremo; Bustillo Bolado[4], afirma que en la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la práctica forense se plantean dudas para la satisfacción de la tutela judicial efectiva, pues “los desequilibrios favorecen a la Administración demandada, que así suma al privilegio posicional de la autotutela algunas ventajas procesales y procedimentales”, y Villar Ezcurra[5], que señala que las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen “un afán desmesuradamente incomprensible de proteger a unas Administraciones Públicas, cada vez, más y más prepotentes. Y ello, gracias a una especie de “inmunidad judicial” que, como está comprobado, carece de auténtico sentido jurídico (rayando, a veces, en el absurdo)”.

¿Cómo luchar contra esta “inclinación”? Como juristas tenemos tendencia estudiar la ley y la jurisprudencia, profundizar en ella y subsumir los hechos en la norma tal y como la interpretan los tribunales. No es difícil ver que, dado el sesgo favorable a la Administración que tienen los Tribunales, sólo en los casos en que no hay dudas sobre los hechos (que son los menos), conseguiremos una sentencia favorable contra la Administración.

En este despacho creemos —en coincidencia con McElhaney y Cahn— que para ganar un juicio a la Administración el factor predominante es la injusticia subyacente. Si no somos capaces de trasladar al Juzgado o Tribunal la enorme injusticia que supone permitir que gane la Administración es muy difícil ganar un pleito a esta.

En la sentencia en cuestión, el caso había sido sangrante (aunque, desgraciadamente, no se puede decir que no sea habitual). Nuestros clientes habían solicitado una licencia para la construcción de un edificio, y tras un año de dimes y diretes (la parcela era muy pequeña, y en lugar de eximir a mis mandantes del parking obligatorio, se les impuso un parking robótico), consiguió el informe favorable de los servicios técnicos. Sin embargo, pasaron varios meses y el Concejal no firmaba la licencia. Finalmente, salió publicada la concesión en la página Web del Ayuntamiento, así que mi cliente fue a la Junta Municipal a recoger la licencia. Cuál no sería su sorpresa al negarse la Administración a darle la licencia.

Los clientes solicitaron certificación de acto presunto (no se solicitó cuatro años después como erróneamente dice el artículo), que tampoco se les entregó. Fue entonces cuando empezó su calvario, pidieron cita con el Concejal que después de un mes les dio, diciéndoles que no iba a darles la licencia, porque los vecinos estaban en contra. Nuestros clientes se quedaron de piedra ¡Dios Santo! El mayor temor de todo empresario se estaba produciendo ¡Que el Concejal se guardase la licencia en su cajón! El Concejal les dijo que les iba a cambiar la parcela por otra equivalente e indemnizarles los gastos. Después de un año y pico de negociaciones, reuniones con los servicios y el Concejal, finalmente, este se marchó y todo quedó en agua de borrajas. Para entonces el Banco ya estaba ejecutando la hipoteca sobre el inmueble.

Ya con un Concejal nuevo en el puesto, tres años después, se emitió Certificación de acto presunto, y un año después de eso se otorgó expresamente la licencia. Para entonces nuestros clientes ya estaban completamente arruinados. Fue entonces cuando iniciamos el procedimiento de responsabilidad patrimonial, que fue desestimado por el Ayuntamiento (a pesar de que el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad reconocía un daño de 80.000 €: incluso otra Administración reconocía que el Ayuntamiento se había pasado de la raya).

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se tramitó ante el Juzgado Contencioso-Administrativo que, tras un largo proceso (hubo varias ampliaciones de expediente, periciales y testificales); dictó sentencia estimatoria del recurso condenando al Ayuntamiento al pago de 1.573.139,35 € ¡sin condena en costas!. Sin embargo, no estábamos tranquilos. El resultado era bueno, pero los motivos de la sentencia para estimar la demanda no lo eran, lo que nos generaba una gran inquietud.

Naturalmente, el Ayuntamiento de Madrid recurrió, y nosotros también, no tanto por el montante, que era adecuado, cuanto por los fundamentos de la sentencia. Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la sentencia de 10 de julio de 2019, ut supra citada que estimaba el recurso del Ayuntamiento parcialmente, condenando a este al pago de 1.464.303,66 €, así como los intereses legales devengados desde la reclamación. Tampoco se impusieron costas.

La sentencia dice muchas cosas interesantes y de sentido común, por eso ha llamado tanto la atención. Así, en relación con la exención de responsabilidad alegada por la Administración con base en que se había otorgado la licencia por silenció positivo, afirma que:

“… para la correcta resolución de la cuestión suscitada, debemos tener en cuenta la incertidumbre que rodea la aplicación de la regla del silencio administrativo positivo en el ámbito urbanístico, dado que existe una constante legal que imposibilita la adquisición de licencias “contra legem” (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, rec. 227/2009). Es por ello que, ante esta cuestionable operatividad del silencio administrativo, resulte comprensible y razonable la actitud renuente del peticionario de la licencia a asumir el riesgo de acometer la ejecución de la obra amparada en el silencio administrativo positivo.

Y, precisamente por ello que el ordenamiento jurídico, aunque disponga que los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo puedan hacerse valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, posibilita al administrado que solicite de la Administración incumplidora de su deber legal la expedición un “certificado acreditativo del silencio producido”, que debe ser emitido en el plazo máximo de quince días (artículo 43,4 ya citado).

En el caso que nos ocupa, la recurrente solicitó la expedición del expresado certificado el 23 de mayo de 2008 (folios 417 a 429 de expediente administrativo), que será finalmente emitido el 12 de septiembre de 2011 (folios 490 a 502 del expediente administrativo), siendo notificado a la solicitante el posterior 4 de enero de 2012.

En tales circunstancias, cuando la Administración no solo incumple (niega) su obligación de resolver y notificar en el plazo legal sino que también incumple la obligación de expedir el certificado de acto presunto solicitado en el plazo legal contemplado (15 días), no se nos presenta como razonable la consideración de que el solicitante de la licencia urbanística pudo en tales circunstancias iniciar las obras de edificación y, menos aún, que dicha consideración la formule, precisamente, la Administración que se negó, primero, a dictar la resolución expresa que reconociese el derecho del solicitante a la licencia urbanística solicitada, y más tarde, a la emitir el certificado acreditativo del silencio administrativo positivo.

Creemos que en el supuesto que nos ocupa, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, la eventual posibilidad que tenía el solicitante de la licencia de obras de iniciar las obras de edificación no puede actuar como una como causa exoneradora de la responsabilidad contraída por la Administración como consecuencia o derivada de un retraso, deliberado e injustificado, en el otorgamiento del oportuno título habilitante. Es la propia Administración municipal, con su negativa a expedir el certificado solicitado, colocándose en una situación de franca ilegalidad y rebeldía, la que parece cuestionar el efecto positivo sentido del silencio administrativo, poniendo así en una incuestionable incertidumbre la situación jurídica de la mercantil recurrente.”

También aborda la sentencia la cuestión de la negociación que supuestamente de forma “voluntaria” aceptó el administrado, señalando la sentencia:

“En relación con esta alternativa de permuta, el Ayuntamiento de Madrid señala que esta solución fue aceptada por [LA EMPRESA] y que si no se llegó finalmente a materializarse, frustrándose la permuta, fue debido a que [LA EMPRESA] no puede levantar la hipoteca que pesaba sobre la parcela sita en la …. De ahí que considere, de una parte, la ruptura de la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño cuya indemnización pretende [LA EMPRESA]; y de otra, que considere que no cabe apreciar la concurrencia del requisito de la antijuricidad del daño.

Frente a ello la recurrente [LA EMPRESA] aduce (escrito de oposición al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, folios 7 a 13) que fue la Administración la que impuso lo que califica de supuesta negociación, ofreciéndose como única alternativa la de quedarse sin la licencia y sin el solar, como finalmente ocurrió, y quedarse sin licencia y admitir una permuta de su solar por otro similar. Califica de “actuación ilegítima” negarse a otorgar un “acto debido” y que no hay duda de la antijuricidad del daño: nadie tiene el deber de soportar que la Administración se niegue a firmar una licencia a la que tiene derecho.

Ciertamente, no hay duda alguna de que la conducta consistente en negar, consciente y deliberadamente, el otorgamiento de una licencia urbanística a la que el solicitante tiene derecho en el plazo legalmente establecido para ello, como aquí acontece, debe calificarse de ilícita (ilicitud que se extiende, incluso, a la posterior negativa a expedir el, también debido, Certificado de acto presunto) que nadie tiene el deber de soportar, como acertadamente señala la mercantil recurrente.

Adviértase, además, como la mercantil recurrente se ve abocada, frente al indudable derecho al otorgamiento de la licencia solicitada y correlativa negativa ilícita por el Ayuntamiento de Madrid a su expreso reconocimiento, la de aceptar, como única solución, la permuta de solar ofrecida por la Administración municipal. Solución que se frustro finalmente porque la recurrente, como afirma el Ayuntamiento de Madrid, no pudo levantar el gravamen hipotecario que pesaba sobre el solar de su propiedad. Y no lo pudo hacer debido a que la entidad hipotecante se negó a ello dado que el solar que se ofrecía como sustitución del gravado era valorado por la Administración en un importe inferior a la responsabilidad hipotecaria que gravaba la parcela propiedad de la recurrente. Por tanto, ninguna responsabilidad, por tanto, cabe atribuir a la recurrente en la finalmente frustrada operación de permuta.

Por tanto, de cuanto queda expuesto se deduce: (i) La existencia de una demora tanto en el otorgamiento expreso de la licencia urbanística solicitada como del debido reconocimiento de su otorgamiento por silencio administrativo positivo durante más de tres años (solicitado por la actora emisión de certificado de acto presunto en fecha 23 de agosto de 2008, fue expedido por el Ayuntamiento en fecha 12 de septiembre de 2011); (ii) Que la citada resulta ser tan solo imputable a un funcionamiento anormal de los órganos urbanísticos del Ayuntamiento de Madrid; y (iii) Que la mentada demora se nos presenta como “injustificada”.”

Vemos pues, que la doctrina sobre la indemnización por retraso fue relevante. Pero, en nuestra opinión, lo más relevante fue que tanto el Juzgado, cuanto el Tribunal, rechazaran las excusas que, en condiciones normales, sirven a la Administración para eximirse de responsabilidad (silencio administrativo positivo, actuación del interesado que rompe el nexo causal, interpretación razonable de la norma, etc.) ¿Por qué? ¿Qué hizo primero al Juzgado y luego al Tribunal rechazar las excusas al uso? Nosotros creemos que se debe a la injusticia subyacente, a la grosera ilegalidad, a la prepotencia de los responsables municipales; en definitiva, debido a la actuación arbitraria y dolosa de la Administración; que convenció al Tribunal que la injusticia y daño que habían sufrido nuestros clientes eran excesivas, incluso para unos rostros habituados a torcer la vista ante las mayores injusticias.

Como dice la cita de McElhaney, “ la tarea del abogado, si quiere ser persuasivo, es presentar su caso de tal modo que la actuación del contrario haga nacer el sentimiento de injusticia. No se trata de «¿Cuál es la solución ideal a este problema?», sino «¡Mira, qué injusto es lo que ha ocurrido!», eso es lo que compelerá al jurado a tomar partido”.

Así se ganó el pleito. Así creemos que han de llevarse las demandas por responsabilidad contra la Administración.

[1] Montesquieu, Charles Louis de Secondat, El espíritu de las leyes, Cap. XI, p. 237, Madrid, 1906.

[2] McElhaney, James W., Trial Notebook, Cap. V “The Sense of Injustice”, p.

[3] Cahn, Edmon N., The Sense of Injustice. An Anthropocentric View of Law, 1951, New York UP.

[4] Bustillo Bolado, Roberto O., “Tutela judicial, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Práctica forense: viejas dificultades y nuevas propuestas”, RAP, núm. 184, enero-abril 2011, pp. 159-180, Madrid.

[5] Villar Ezcurra, José Luis, “Un poquito de “por favor” ¿Por qué no hay más sentencias estimatorias en lo contencioso-administrativo?”, Blog Hay Derecho Expansión, 22 enero 2020.